Due diligence : définition et historique de l’évaluation du risque de précaution

Due diligence est un terme juridique qui est principalement utilisé en France pour le droit des achats d’entreprises. Le concept découle de la jurisprudence américaine et son équivalent dans le droit français correspond à l’obligation de vigilance. La diligence raisonnable en droit américain et la diligence raisonnable en droit français ont toutes deux un large champ d’application. Toutefois, l’ancienne réglementation américaine a fortement influencé la pratique juridique de précaution en France, qui vise à éliminer en grande partie les problèmes juridiques liés aux acquisitions d’entreprises.

Le terme due diligence fait référence à une pratique spécifique dans l’acquisition d’une société. Avant de conclure un contrat de diligence raisonnable, il convient de savoir exactement de quoi il s’agit.

La diligence raisonnable est un concept résultant du sort des acheteurs de titres américains qui ont dû se protéger contre la fraude des émetteurs. Aux États-Unis, l’expression due diligence joue un rôle important en droit privé et en droit commercial. En France, en revanche, les clients peuvent faire valoir leurs droits à la protection des consommateurs pour de nombreux biens achetés (véhicules automobiles, électronique). Cependant, les acquisitions d’entreprises et les introductions en bourse sont associées à des risques très complexes. En outre, elles affectent souvent le droit (inter)national. La diligence raisonnable révèle les risques possibles. C’est pourquoi cette analyse est devenue une pratique courante dans le négoce de titres et d’entreprises en France également.

La diligence raisonnable est une forme d’évaluation des risques. Avant d’acheter un article complexe, il rend compte des avantages et des risques associés à l’achat, de façon transparente pour l’acheteur. L’acheteur ou un expert mandaté par lui est donc également responsable de l’exécution de ces travaux. Le vendeur coopère en créant une data room. Ceci inclut toutes les informations essentielles qui identifient les risques, les faiblesses et les forces de l’entreprise. L’information est facultative, mais elle devrait renseigner pleinement sur les risques existants. En fonction de la relation avec les partenaires commerciaux et de l’acquisition de l’entreprise, la procédure de due diligence est soumise à des exigences différentes.

En Amérique du Nord, dans les années 1930, le Securities Act réglementait l’information que les vendeurs de titres de participation et de valeurs mobilières devaient fournir pour vendre leurs produits. Pour cela, un rapport d’approbation à la Security and Exchange Commission (SEC) devait être soumis. Dans le commerce des valeurs mobilières, il était pratique courante de poursuivre également les vérificateurs finaux lorsque les investisseurs perdaient de l’argent parce que les vendeurs faisaient délibérément de fausses déclarations dans leurs rapports. Ceci correspond approximativement à la loi française. En vertu de la loi sur les valeurs mobilières, tous les signataires de la vérification et tous les administrateurs et comptables qui ont rédigé ou vérifié le contenu du prospectus sont responsables.

L’information contenue dans ce type de rapport d’approbation était semblable à la liste de due diligence actuelle. Les émetteurs (vendeurs de titres) ont dû ventiler, entre autres, les éléments suivants :

• structure de capital
• placements des gestionnaires
• rémunérations
• histoire de l’entreprise
• actifs enregistrés
• contrats et conventions regroupés et présentés avec les produits d’exploitation nets
• états financiers annuels vérifiés

Afin de se protéger, les parties responsables devaient prouver qu’elles avaient fait preuve de diligence raisonnable. Si une personne agit avec prudence, elle réagit de bonne foi à une situation, ce qui peut avoir des conséquences juridiques. Ce concept juridique indéfini fait référence à la conduite d’une personne honnête et décente. En principe, les débiteurs n’avaient qu’à s’assurer, au meilleur de leur connaissance, que toutes les informations contenues dans le rapport d’approbation étaient complètes et exactes. À l’exception du vendeur principal, la quasi-totalité des parties concernées ont pu appliquer la défense dite de diligence raisonnable dans les litiges. En fonction du domaine de responsabilité et du pouvoir de décision, différentes règles strictes s’appliquaient en ce qui concerne les soins requis, et elles étaient les plus strictes pour le vendeur principal.

Contrairement à la pratique actuelle, on s’est défendu en affirmant n’avoir agi avec la diligence requise qu’après une mise en accusation. La pratique actuelle en matière de diligence raisonnable diffère à cet égard du Securities Act sur les valeurs mobilières de 1933 - cependant, cette loi contenait déjà le terme due diligence, et a eu une influence décisive à cet égard.

La Securities Exchange Act de 1934 devait être promulguée avant que les clients puissent obtenir des moyens juridiques généralement reconnus de protection des acheteurs. Son champ d’application couvre les transactions au-delà des frontières nationales. Par la suite, le processus de diligence raisonnable s’est lentement développé aux États-Unis. Par la suite, le Code de commerce uniforme a réglementé le droit d’acheter une entreprise. Cette disposition est également prise en compte en France : elle est considérée comme une norme internationale parce que l’Uniform Commercial Code est utilisé dans de nombreux pays. Selon ce code, les vendeurs ne sont tenus de fournir que certains services : l’action de la société vendue doit être juridiquement valable et la vente doit être juridiquement effective. Le code de commerce ne précise pas les assurances en dehors du contrat.

Le règlement couvre les cessions d’entreprises par transfert d’actions ainsi que le négoce de titres. Il interdit les omissions intentionnelles et les fausses déclarations de renseignements. Toutefois, les émetteurs ne sont pas tenus d’inclure toutes les informations directement dans le contrat. Les documents complémentaires liés au contrat suffisent à titre de preuve. Dans l’intervalle, les clients peuvent prétendre à des dommages-intérêts si des informations essentielles manquent ou sont inexactes. Toutefois, le règlement ne contient pas d’autres dispositions favorables aux clients.

La situation juridique américaine est basée sur le principe caveat emptor (le client est vigilant). Le vendeur n’est donc responsable que s’il peut être prouvé qu’il fournit de fausses informations dans le contrat ou qu’il omet des informations importantes. En cas de doute, c’est l’acheteur qui supporte les dommages. Un contrôle anticipé de la marchandise achetée est donc effectué dans l’intérêt du client. Après un tel examen, l’acheteur doit se protéger activement. Elle ne négocie les garanties avec le vendeur qu’après examen des sûretés et du prix d’achat. Selon le droit américain, la diligence raisonnable s’applique généralement aux clients tant en droit privé qu’en droit commercial.

Dans les années 1970, les États-Unis sont devenus une puissance économique mondiale dont la monnaie et la bourse ont été utilisées par de nombreuses sociétés multinationales. Au milieu de la guerre froide, cependant, la puissance financière a dû faire face à l’affaire du Watergate. Au cours de l’enquête, il a été découvert que de grandes entreprises avaient versé des pots-de-vin à des politiciens nationaux et étrangers. Afin de dissimuler ceci ils ont, entre autres, falsifié leurs entrées auprès de la SEC.

Au cours de l’affaire du Watergate, de nombreuses autres affaires de corruption ont été révélées : par exemple, dans les années 1970, le groupe Lockheed aurait versé des pots-de-vin à des politiciens au Japon, aux Pays-Bas et en Italie, écrit Anne Eberhardt sur les Corporate Compliance Insights. Peu de temps auparavant, les États-Unis avaient accordé à l’entreprise un prêt de sauvetage de 250 millions de dollars, un scandale lorsque l’on sait que cette entreprise avait dépensé des millions de dollars en pots-de-vin à des politiciens pour les amener à acheter des avions Lockheed.

Probablement aussi pour préserver sa réputation, la juridiction américaine s’est engagée à lutter contre la corruption au niveau international également. Le Foreign Corrupt Practices Act (FCPA) est entré en vigueur en 1977. Il prévoit que toutes les entreprises internationales qui sont enregistrées auprès de la Security and Exchange Commission ou qui utilisent des dollars américains doivent se conformer à cette réglementation. Le FCPA interdit aux entreprises et à leurs employés, dirigeants ou partenaires commerciaux de soudoyer des fonctionnaires étrangers.

Cette initiative de lutte contre la corruption au niveau international a été suivie en 1997 par la création de l’OECD (Organisation for Economic Co-operation and Development), qui lutte également contre la corruption d’agents publics étrangers dans les transactions commerciales internationales.

En 2010, le Royaume-Uni a également adopté de nouvelles lois contre la corruption : les anciennes lois étaient limitées aux infractions nationales et étaient considérées comme dépassées. Le Bribery Act, adopté en 2010, fait de la corruption d’entreprises et de particuliers une infraction pénale. La loi s’applique au niveau international. Elle s’applique aux auteurs qui ont des liens étroits avec le Royaume-Uni, c’est-à-dire les sociétés constituées en vertu de sa législation et les personnes qui y vivent ou qui ont la nationalité d’un de ses territoires. Elle réglemente également les conséquences juridiques des infractions de corruption ultérieures :

• Corruptibilité (correspond à l’article 332 du Code pénal) et prise d’avantage (correspond à l’article 331 du Code pénal)
• Corruption d’agents publics étrangers
• Corruption et corruption dans le cours des affaires (correspond à l’article 229 du Code pénal)
• Acceptation tacite de la corruption par une entreprise, soit par ses propres employés, soit par des tiers

Le FCPA et le Bribery Act de 2010 sont des lois nationales mais ont une portée internationale. Dans le domaine de la conformité, mais aussi dans les audits de due diligence, il ne faut pas sous-estimer leur impact. En raison de la mondialisation, même les petites et moyennes entreprises se mettent de plus en plus en réseau à l’échelle internationale. Lorsque vous traitez avec des partenaires commerciaux nationaux et internationaux, la diligence raisonnable doit toujours être prise en compte.

L’équivalent juridique de la due diligence en France est l’obligation de vigilance. Elle est obligatoire en cas de sous-traitance pour les donneurs d’ordre depuis le 1^er janvier 2012. Elle n’est pourtant pas toujours appliquée, bien qu’il s’agisse d’une mesure relativement simple. Elle concerne les entreprises concluant un contrat égal ou supérieur à 5000 € hors taxes, qu’elle oblige à s’assurer que son co-contractant (sous-traitant, fournisseur, prestataire…) est en règle en ce qui concerne ses déclarations sociales. Cette procédure vise essentiellement à lutter contre le travail dissimulé.

Pour ce faire, le co-contractant doit fournir à la société mère ou donneuse d’ordre une attestation de vigilance délivrée par l’URSSAF. Disponible uniquement en ligne, cette attestation garantie que le sous-traitant est à jour de ses obligations sociales à la date d’exigibilité de la dernière période traitée (les 6 derniers mois). Elle doit être fournie à la signature du contrat puis tous les 6 mois. C’est à la société donneuse d’ordre de le demander à son cocontractant.

En cas de non-respect de l’obligation de vigilance, la société mère peut être soumise à de lourdes amendes comme le prévoit le texte de loi relatif au devoir de vigilance des sociétés mères et des entreprises donneuses d’ordre en 2017.

De plus en plus d’entrepreneurs procèdent à des due diligence. Les règlements correspondants visent à assurer une plus grande transparence et une plus grande responsabilité au niveau de la direction. En raison de la mondialisation croissante, les législateurs nationaux sont également plus susceptibles d’inclure les relations commerciales internationales dans leurs considérations. Si la loi prévoit une relation entre une entreprise et un état, les autorités pénales poursuivent également les suspects dans les pays tiers.

Dans le cas d’une fusion ou d’une acquisition imminente ainsi que dans le cas d’investissements planifiés sous forme de titres, les sociétés doivent se protéger avec la diligence raisonnable. Toute personne qui coopère avec des partenaires commerciaux doit connaître leurs données clés les plus importantes avant de signer un contrat. Ceci s’applique aussi bien aux personnes physiques qu’aux personnes morales, en particulier dans le cas de contacts internationaux. En cas de fraude ou de corruption, la responsabilité n’incombe pas seulement à l’entreprise concernée, mais également à toutes les personnes dont il est prouvé qu’elles sont impliquées, des dirigeants aux employés du département financier en passant par les clients.

Grâce à un processus de diligence raisonnable, les entreprises tentent de prévenir les pertes financières et les conséquences juridiques. Voici une liste des risques possibles :

• Atteinte à la réputation : une entreprise qui est publiquement associée à la corruption ou à d’autres actes criminels perd la confiance de clients (potentiels) et de partenaires commerciaux. Si l’on apprend que vous travaillez avec des partenaires commerciaux inquiétés par la justice, votre réputation en souffrira également.
• Risques économiques d’un achat : dans le cas d’acquisitions ou de fusions d’entreprises, un prix d’achat approprié doit être déterminé. Les forces et les faiblesses respectives d’une entreprise fournissent des informations sur la qualité d’un objet d’achat. Les erreurs d’appréciation peuvent entraîner des investissements trop importants. Des risques financiers peuvent également survenir si le futur partenaire néglige les normes juridiques, ce qui se produit plus tard.
• Risques financiers dans les relations d’affaires existantes : même dans le cadre d’une relation d’affaires de longue durée, de nouveaux risques peuvent survenir, par exemple si le ou les partenaires se livrent ensuite à des pratiques illégales. Si votre entreprise profite (même sans le savoir) du crime commis par un partenaire commercial, ceci peut entraîner des amendes importantes.
• Conséquences juridiques : en général, les violations du Code de commerce, de la loi sur le blanchiment d’argent et d’autres lois par une société acquise peuvent entraîner des surprises désagréables si vous ne faites pas un audit préalable de la société. Si vous avez des partenaires internationaux ou si vous êtes vous-même actif à l’étranger, vous pouvez être soumis à la législation américaine ou britannique (FCPA et Bribary Act 2010) dont vous devez tenir compte lorsque vous effectuez une évaluation des risques.

Au cours du processus de diligence raisonnable, la personne ou l’entreprise cible est examinée pour déceler les violations juridiques et les erreurs économiques et financières. En outre, les auditeurs sont de plus en plus attentifs à des aspects globaux tels que la culture d’entreprise, les normes environnementales et la sécurité informatique.

Voici les domaines les plus étudiés dans le cadre des procédures de due diligence :

L’objectif de ce type de diligence raisonnable est d’identifier et d’évaluer les forces et les faiblesses financières. Il s’agit d’analyser la situation actuelle et de prévoir la situation financière future. Cela comprend des aspects tels que l’actif et les flux de trésorerie, mais aussi les apports en capital (dette et capitaux propres), les structures financières et les résultats.

La due diligence commerciale met l’accent sur l’analyse du marché : dans la due diligence commerciale, vous vous concentrez sur la qualité marchande de l’entreprise, en particulier les aspects spécifiques à l’entreprise : vous analysez l’entreprise cible et vous vous concentrez sur les achats et les ventes. Qui sont les fournisseurs, quels contrats ont été négociés avec eux et quelle est l’efficacité de la chaîne d’approvisionnement ? Il convient également d’examiner également la gestion du matériel. La qualité et la portée jouent un rôle important dans ce domaine. Les domaines de la recherche et du développement sont aussi souvent intéressants : l’entreprise cible participe-t-elle à l’innovation dans son domaine d’activité ? Ceci ouvre des perspectives d’avenir.

Afin d’évaluer l’entreprise et sa position sur le marché, l’étape d’analyse suivante se concentre moins sur l’entreprise elle-même que sur le marché dans lequel elle est active. Découvrez quels sont les principaux concurrents, et quels produits et services contribuent à leur succès. Quel modèle d’affaires les acteurs du marché appliquent-ils et dans quelle mesure y parviennent-ils ?

La due diligence de marché va encore plus loin, en cherchant à comprendre comment le marché s’est développé. Les fusions, les nouveaux concurrents ou les ralentissements du marché au cours des cinq dernières années peuvent avoir un impact significatif sur votre décision d’achat. Vous décrivez sur quel terrain de jeu se trouve votre société cible. Dans la mesure du possible, effectuez des sondages auprès des clients pour en apprendre davantage sur l’image de l’entreprise.

Outre la situation fiscale actuelle du candidat, l’analyse effectuée dans le cadre de la due diligence fiscale porte également sur l’évolution future du droit fiscal. Comme l’achat lui-même a déjà des conséquences fiscales, ces informations sont extrêmement précieuses. L’analyse comprend également l’impôt de conversion attendu ou l’impôt de groupe. L’analyse des risques est particulièrement importante. Si la procédure fiscale n’est pas encore terminée ou si un contrôle fiscal est en cours, des frais supplémentaires sont à prévoir. L’achat lui-même soulève également quelques questions :

• Le prix d’achat peut-il passer au compte de pertes et profits ?
• Les reports prospectifs de pertes seront-ils conservés ?
• Quelles taxes sont payables directement à l’achat (par exemple les droits de mutation immobilière) ?
• Quelles sont les options de financement les plus efficaces en droit fiscal ?

La due diligence opérationnelle (ODD) traite des processus de travail de l’entreprise cible. Une augmentation potentielle de la valeur est particulièrement intéressante. Cette forme de due diligence est privilégiée par les acheteurs d’entreprises industrielles. L’efficacité du flux de travail joue un rôle important dans la création de valeur, par exemple en améliorant la communication et la planification dans la chaîne logistique et l’automatisation. En outre, les experts doivent déterminer si le business plan présenté est réalisable avec les possibilités opérationnelles données. Cette forme de diligence raisonnable est souvent exigée par les prêteurs (comme les banques) pour évaluer les risques associés à des calculs trop optimistes des dépenses quotidiennes.

La due diligence technique est l’une des analyses de risque les plus importantes en matière d’acquisition immobilière : elle est effectuée, par exemple, lorsqu’une personne achète une entreprise disposant d’installations industrielles. Toute personne souhaitant faire réaliser une due diligence technique a besoin à la fois d’experts pour la structure du bâtiment et pour les installations techniques. Des techniciens compétents déterminent ensuite les capacités des usines, la façon dont elles sont utilisées et s’il y a lieu de les remplacer. Le contrôle de la qualité des biens produits est également inclus dans l’évaluation. Selon l’industrie, vous devriez également faire évaluer les risques d’explosion et d’incendie ainsi que les risques possibles de contamination chimique ou radioactive. L’analyse doit déterminer quels coûts sont engagés pour maintenir la propriété en bon état ou pour remédier aux défauts. En règle générale, les investisseurs veulent également savoir s’ils peuvent moderniser l’article acheté.

La due diligence environnementale vérifie la conformité d’une entreprise aux réglementations environnementales nationales et internationales. Vous devez vous assurer que l’objet cible possède tous les permis nécessaires. La gestion de l’environnement prend de plus en plus d’importance dans le monde entier, en particulier dans les industries manufacturières. Déterminez le potentiel dans ce domaine et découvrez comment l’entreprise organise les mesures nécessaires. Dans le cas d’un bien immobilier, vous devez absolument connaître l’emplacement des propriétés avant d’acheter :

• L’utilisation industrielle a-t-elle un impact négatif avéré ou potentiel sur l’environnement ? (protection de la population, pollution des eaux souterraines ou similaire)
• Existe-t-il des sites contaminés qui pourraient constituer une menace pour l’environnement ?
• Risques liés à l’emplacement (par exemple une inondation) et exigences particulières en matière de protection de l’environnement (par exemple la proximité avec des réserves naturelles)
• Les bâtiments sont-ils contaminés par des polluants ?

L’évaluation environnementale et l’investigation technique se chevauchent dans une certaine mesure, par exemple dans l’évaluation des risques des polluants utilisés dans la production.

La due diligence informatique n’est pas seulement importante si vous êtes intéressé par une société informatique. De nombreux autres prestataires de services et détaillants reçoivent également leurs commandes en tout ou en partie via Internet. En tant que fleuron d’une entreprise, sa présence en ligne et les canaux et processus de communication associés doivent être orientés vers l’avenir (évolutifs) et sécurisés. De nombreux processus internes de l’entreprise sont désormais également assistés par ordinateur. Certaines entreprises maintiennent leurs propres systèmes informatiques, d’autres utilisent des produits sous licence. Ces licences doivent être entièrement effacées avant l’achat.

Dans une fusion, la combinaison de deux systèmes informatiques est également un facteur de coût et de temps important. Avec une diligence raisonnable, vous découvrirez d’éventuelles failles de sécurité et des problèmes de compatibilité.

La due diligence des ressources humaines concerne la partie d’une entreprise qui la fait vivre : les employés qui y travaillent. En matière de détermination du prix d’achat et d’évaluation des risques, l’analyse du personnel s’intéresse particulièrement aux personnalités clés du groupe : esprits créatifs ou décideurs qui ont le gouvernail entre les mains. Dans le cas d’une fusion ou d’une acquisition, les structures du personnel de la société cible peuvent changer de manière spectaculaire. La perte d’un « capital humain » important peut influencer les processus de travail et nuire à long terme à l’ensemble de l’entreprise. C’est pourquoi il est aussi important d’analyser quels employés exécutent quelles fonctions et quelle est leur importance pour les processus internes.

Pendant l’examen de diligence raisonnable des ressources humaines, vous passez par des contrats de travail. Il faut aussi coordonner le processus avec la diligence raisonnable sur le plan juridique. Des caractéristiques évidentes telles que des accords de primes inhabituellement élevés pour des salariés individuels ou des délais de préavis supérieurs à la moyenne peuvent certainement influencer le prix d’achat.

La due diligence légale examine toutes les conditions légales d’une société cible. Comme on l’a vu plus haut, cela comprend, par exemple, les contrats de travail. Toutefois, vous devriez également examiner la structure de propriété de la société et de ses filiales, qui peuvent avoir différentes formes juridiques. Ainsi, vous pouvez être sûr que lorsque vous reprenez une entreprise, vous ne payez pas pour des actions sur lesquelles vous n’avez pratiquement aucune influence légale.

La clarification des droits de brevet fait également partie de cet examen. Toutefois, ce domaine est ventilé plus précisément en fonction de la diligence raisonnable en matière de propriété intellectuelle expliquée ci-dessous. Les questions relatives au droit de la concurrence ou à d’autres litiges devraient également être mises au jour et, au mieux, faire l’objet d’une due diligence juridique, car les processus ouverts peuvent réduire considérablement la valeur d’une entreprise. Au cours de l’examen juridique, vos experts juridiques devraient également examiner attentivement le contrat d’achat eux-mêmes.

C’est une condition préalable pour que vous puissiez traquer les informations fausses ou trompeuses et disposer d’une base pour négocier le catalogue de garantie.

Ce type de diligence raisonnable correspond à l’analyse de la propriété intellectuelle d’une entreprise. Comme nous l’avons déjà mentionné, cela comprend, entre autres, les brevets déposés. Les grandes entreprises disposent parfois d’une multitude de marques protégées par la loi. Il s’agit souvent de symboles spéciaux, de logos (un exemple populaire est la pomme Apple qui a été croquée) ou même de profils pour des recettes brevetées, comme les bouillons cube Maggi. Vérifiez également quelles licences l’entreprise émet et celles qu’elle utilise elle-même. Il peut s’agir de logiciels, de procédés de fabrication ou de droits de propriété intellectuelle.

L’audit de due diligence culturelle analyse une partie de l’entreprise relativement difficile à appréhender : la culture d’entreprise. Ce terme ressemble un peu à un discours marketing abstrait, mais il peut avoir un impact sur le succès d’une fusion d’entreprise. Contrairement à l’image de marque, la culture d’entreprise décrit la réalité perçue au sein d’une entreprise. Si les cultures de deux entreprises ne correspondent pas, des problèmes de communication ou même des conflits peuvent rapidement surgir. Cependant, les gérants respectifs présentent généralement leur entreprise sous son meilleur jour. C’est pourquoi il est judicieux de s’informer à l’avance sur la culture de l’entreprise. Voici quelques pistes qu’il est intéressant de creuser :

• Établir à l’avance une relation avec les entrepreneurs ou les gérants afin que la culture d’entreprise puisse se cristalliser à travers les discussions et la coopération
• Analyser les taux de fluctuation. La direction migre-t-elle vers une autre entreprise ou les effectifs stagnent-ils ?
• Évaluez les documents internes tels que les protocoles, les bulletins et les réseaux sociaux d’entreprise : ils révèlent souvent comment les employés interagissent entre eux et voient l’entreprise.
• Interrogez des sources externes. Si vous connaissez des travailleurs indépendants qui entretiennent des contacts avec l’entreprise cible, il suffit de leur demander leur avis.

La due diligence stratégique porte sur le potentiel financier d’une cible. Ce sont les investisseurs stratégiques qui tirent particulièrement profit de cette analyse. Les experts tiennent compte de divers facteurs de risque, déterminent la situation actuelle et élaborent une prévision pour l’avenir d’une éventuelle fusion. Pour ce faire, ils analysent la marchandise achetée en tenant compte du marché concerné. Voici les aspects les plus importants :

• La chaîne de valeur
• Les cadres légaux
• Les opérations : workflows et leurs dépendances
• L’analyse de la concurrence dans l’environnement immédiat et plus large, et la prévision des tendances
• L’analyse du marché : demande, forces motrices et tendances
• L’analyse et comparaison des performances aux niveaux stratégique et opérationnel
• Les obstacles à l’entrée sur le marché : l’entreprise est-elle facile à remplacer par de nouveaux concurrents ou des services de substitution ?
• L’analyse des risques et la planification des mesures en fonction des dépendances analysées

Cette forme d’analyse des risques regroupe plusieurs des domaines susmentionnés et sert à trouver une stratégie de maximisation des profits pour les investisseurs.

Si deux sociétés fusionnent, la fusion doit être planifiée. La due diligence pour la fusion examine tous les aspects qui ont une influence sur celle-ci. On parle souvent d’une intégration post-fusion après une fusion : ceci se produit après l’intégration d’une entreprise dans une autre. La diligence raisonnable comprend en général une évaluation préventive des risques de l’objet d’achat. Dans ce cas, cependant, on se souvient du sens original du terme. Les deux parties, l’acheteur et le vendeur, doivent être examinées avec le soin qui s’impose pour déceler les similitudes et les différences. Différents types de fusions nécessitent également des approches différentes de la fusion des deux parties. Voici les formes les plus courantes de fusions d’entreprises :

• Prise de contrôle complète (acquisition) : une société absorbe l’autre. La société cible convertit tous les processus et structures selon les spécifications de l’acheteur.
• Participation : le propriétaire de la société cible change, mais les structures sont conservées. En fait, il n’y a pas d’intégration.
• Conservation : l’entreprise cible reste largement autonome. L’entreprise acheteuse, cependant, a son mot à dire. Les structures financières devraient être intégrées. Ce lien existe souvent entre les sociétés mères et les filiales.
• Symbiose : cette variante d’intégration est très rare et fonctionne encore plus rarement. Dans les fusions dites d’égaux, la fusion de deux sociétés aboutit souvent à une nouvelle société. Par exemple, Daimler-Benz et Chrysler ont fusionné pour former Daimler Chrysler. Les deux sociétés initiales ont abandonné leurs activités et la nouvelle société Daimler Chrysler a poursuivi ses activités. Avec la symbiose, les entreprises concernées adaptent les mesures d’intégration à leurs objectifs communs.

La planification préventive contribue de manière significative au succès de l’intégration de l’entreprise, mais elle est souvent négligée. Une mauvaise intégration et des décisions d’achat hâtives conduisent cependant souvent à des pertes de valeur d’une entreprise. Quiconque a l’intention d’acheter une entreprise connaît généralement les chiffres suivants : 40 à 70 % de toutes les fusions sont considérées comme infructueuses.

Cet éventail assez large peut s’expliquer par l’étendue du terme infructueux : la banqueroute est beaucoup plus rare que la baisse des profits. Il est donc statistiquement peu probable qu’une entreprise doive déclarer faillite à la suite d’une fusion ratée. Les pertes, cependant, sont probables.

L’exemple le plus connu d’une fusion aux conséquences catastrophiques est probablement celui de la Pennsylvania Railroad (PRR) et la New York Central Railroad (NYC), une fusion qui a d’ailleurs fini par rencontrer le succès bien plus tard. Les deux sociétés ferroviaires exploitent des lignes de chemin de fer dans le nord-est des États-Unis depuis le milieu du XIXe siècle. PRR était considérée à l’époque comme la plus grande entreprise ferroviaire et a longtemps joué un rôle de pionnier en matière de sécurité et d’efficacité du trafic ferroviaire. NYC a conservé certaines des locomotives les plus rapides et les plus légendaires de l’histoire des États-Unis, comme la Super Hudson.

Les deux compagnies étaient en concurrence sur la ligne New York-Chicago. Lorsque l’essor de l’automobile a commencé dans les années 1950, les anciens concurrents voulaient unir leurs forces pour contrer cette tendance. En 1968, la Pennsylvania Railroad Company et la New York Central Railroad ont fusionné pour former la Penn Central Transportation Company. L’entreprise de transport nouvellement fondée était la sixième plus grande entreprise aux États-Unis. Deux ans plus tard, Penn Central a fait faillite. À l’époque, il s’agissait de la plus grande faillite de l’histoire des États-Unis.

Les chiffres actuels montrent que cette histoire se répète souvent à certains égards : selon une étude d’Ulrike Malmendier et Geoffrey Tate, les CEO qui ont trop confiance en eux concluent à la légère des fusions majeures à hauts risques. La valeur de l’action de ces sociétés s’est détériorée au fil du temps par rapport à la concurrence.

Mais il y a aussi de bonnes nouvelles : les patrons réfléchis des petites et moyennes entreprises n’ont guère tendance à prendre de telles mauvaises décisions.

Si les investisseurs ne sont intéressés que par la réalisation d’un profit rapide en rationalisant une entreprise, une fusion est certainement intéressante pour eux. Le gérant et le PDG d’une entreprise vendue quittent également l’entreprise avec des indemnités de licenciement après un transfert réussi. Cependant, pour que l’entreprise réalise des bénéfices durables, il lui faut plus qu’un simple plan d’affaires. La nouvelle direction doit comprendre les deux parties et leur culture d’entreprise. Elle doit analyser le produit et son attractivité, sa clientèle et le marché.

C’est ici qu’intervient la due diligence pour la fusion. Ceux qui souhaitent non seulement conclure une affaire rentable à court terme, mais aussi croître avec une nouvelle entreprise à long terme, doivent garder à l’esprit les lignes directrices suivantes :

• Lorsque deux entreprises évoluent ensemble, il est inévitable que de nouvelles structures organisationnelles émergent. Il est donc essentiel de planifier les structures organisationnelles à l’avance, de sorte que les structures anciennes et nouvelles n’entrent pas en conflit. Pour ce faire, il faut analyser en détail les méthodes de travail et l’organisation de l’entreprise cible, en maintenir les forces tout en éliminant les faiblesses.
• Les fusions consomment de nombreuses ressources, qu’elles soient financières et humaines. Il est donc primordial de faire l’inventaire de ces ressources et de communiquer avec le personnel. Vous ne pouvez atteindre vos objectifs d’intégration qu’avec la capacité et la motivation suffisantes des personnes concernées.
• La nouvelle entreprise a besoin d’un business plan et d’une stratégie ciblée. Assurez-vous que vos mesures sont adaptées au marché et aux clients de l’entreprise cible.
• Vérifiez votre planification de l’intégration. Calculez le temps et les ressources financières dont les entreprises ont besoin. Un plan B aide à éliminer les éventuels blocages.
• Une équipe d’intégration interne dotée de compétences étendues et du savoir-faire nécessaire devrait suivre l’intégration et analyser si les ressources fournies sont adéquates et suffisantes pour leurs tâches respectives.

Il existe d’innombrables partenaires commerciaux potentiels sur le marché. Certains présentent déjà un risque plus élevé que d’autres en raison de leur taille. Une petite entreprise en démarrage nécessite une analyse moins détaillée qu’une grande entreprise dans un secteur à risque de l’économie. Par conséquent, il existe différentes formes d’analyse des risques de précaution qui sont adaptées aux différents besoins.

La diligence raisonnable simplifiée peut suffire s’il n’existe qu’un faible risque. Les jeunes entreprises comptant peu d’employés, par exemple, ont un potentiel de risque faible. Les infractions de corruption sont rares parmi elles, car il n’y a généralement pas de contact avec des agents publics. Si l’entreprise n’exerce ses activités qu’à l’échelle nationale, même des partenaires tiers inconnus qui pourraient enfreindre le droit international ne constituent pas une menace. Si l’analyse des bilans annuels ne soulève pas de questions désagréables, c’est bon signe.

L’une des méthodes simples consiste à effectuer une recherche sur Internet. Les articles de presse et les portails d’évaluation des employeurs offrent une première impression. Une analyse des risques financiers qui n’est pas trop approfondie et une vérification fiscale ont du sens. Accédez aux bases de données des entreprises pour en savoir plus sur les structures financières.

La diligence raisonnable étendue concerne les grandes entreprises actives à l’échelle internationale, qui représentent un risque comparativement plus élevé. D’une part, elles doivent se conformer aux lois nationales et au droit international, et d’autre part, un grand nombre de filiales et de partenaires commerciaux sont plus susceptibles d’agir d’une manière qui nuit à leur activité, du moins pour certaines d’entre elles. Les indicateurs de risque élevé sont notamment :

• Des bilans incohérents
• Des employés ou des partenaires qui ont des contacts étroits avec des fonctionnaires étrangers
• Des sociétés situées dans des paradis fiscaux connus ou dans des pays à indice de corruption élevé
• Des informations opaques sur les bénéficiaires réels

Il est possible de trouver des alertes notamment sur les listes de surveillance nationales et internationales (elles incluent les grands criminels ou les personnes soupçonnées de terrorisme), les listes de sanctions (elles énumèrent les acteurs présentant un risque économique et juridique potentiel) et les listes PEP (les personnes dites politiquement exposées ou PEP, qui sont liées aux politiques et sont soumises à des obligations strictes en matière de rapports afin de prévenir le blanchiment de capitaux). Les bases de données nationales fournissent également des informations sur les risques possibles qui sont plus prononcés dans le pays concerné que dans d’autres pays. Par exemple, la liste des perceptions de corruption de Transparency International contient des indications sur la fréquence des infractions de corruption dans les différents pays. Les conditions climatiques extrêmes gagnent également en importance dans l’évaluation des risques. Le risque d’inondation, d’incendie de forêt ou de tempête influe également sur la valeur de votre future propriété.

L’intégration s’entend généralement comme l’introduction progressive des nouveaux employés à l’entreprise et à sa culture. Le devoir de diligence en matière d’intégration, en revanche, concerne les partenaires commerciaux. Il peut s’agir de clients (intégration du client) ou de fournisseurs (intégration du distributeur).

La différence avec l’intégration du client (également connue sous le nom de test de connaissance du client) est que ce n’est pas le client qui analyse les risques d’un article acheté, mais le vendeur qui vérifie le client. Ceci vaut non seulement pour sa solvabilité, mais aussi pour la légitimité de ses sources de financement. Les relations avec les employés ou les fonctionnaires dont le client peut tirer des avantages déloyaux sont des facteurs de risque. L’audit est effectué avant l’acquisition d’une entreprise.

La due diligence préalable à l’intégration du distributeur est effectuée lorsque vous avez l’intention d’établir une relation à long terme avec des fournisseurs ou de commander de grandes quantités de marchandises. Si, par exemple, vous transformez les matières premières d’un fournisseur sans contrôle et que, par conséquent, vous vendez des marchandises dangereuses pour la santé à des clients finaux, vous devez vous attendre à des conséquences juridiques. Il existe donc avec les salariés des normes de conformité dans la chaîne d’approvisionnement. En ayant recours à une diligence raisonnable, vous évaluez le risque associé à un fournisseur potentiel.

La diligence raisonnable dans le contexte de l’intégration comprend non seulement l’évaluation des risques avant que vous n’entamiez une relation d’affaires, mais aussi la diligence raisonnable requise lorsque vous impliquez et introduisez des clients ou des fournisseurs dans vos processus. Elle ressemble donc à la diligence préalable à l’intégration de la fusion.

La due diligence continue est effectuée au cours d’une relation commerciale. Le contrôle a lieu à intervalles réguliers et dès que vous avez connaissance d’un signal de risque chez un partenaire. Avec ce type d’audit régulier, vous vous assurez que les normes de conformité de votre chaîne d’approvisionnement sont respectées. Voici un exemple des risques associés aux prises de contrôle ou aux coopérations d’entreprises :

L’industrie de la mode est régulièrement mêlée avec des infractions à la loi sur l’environnement et la sécurité au travail, ainsi que le traitement injuste des travailleurs. Les usines textiles du Bangladesh, par exemple, ont fait la une des journaux internationaux lorsque deux catastrophes successives ont causé la mort d’innombrables travailleurs. L’incendie de l’usine Tazreen Fashion a coûté la vie à au moins 112 personnes en 2012. En 2013, 1134 employés sont morts dans l’effondrement du Rana Plaza, qui avait été précédemment envoyé par leurs supérieurs sous protestation dans le bâtiment fissuré.

De grandes chaînes de mode telles que H&M, Primark et C&A ont des relations commerciales avec des usines textiles dangereuses au Bangladesh. Mais sous la pression sociale croissante qui a résulté de la couverture médiatique, certaines des grandes entreprises se sont inclinées et ont promis non seulement de meilleures vérifications de conformité, mais également aidé le gouvernement de l’État asiatique à mettre en œuvre des pratiques équitables en matière de rémunération et de sécurité. Ils l’ont énoncé dans l’accord dit accord du Bangladesh. Rien n’a vraiment changé dans les plus de 3500 usines textiles du Bangladesh jusqu’à 2016, date à laquelle les syndicats de travailleurs du textile ont poursuivi l’une des entreprises signataires pour 2,3 millions de dollars, et ont gagné le procès. La sécurité des bâtiments s’est ensuite améliorée dans de nombreuses usines à partir de 2018.

Cependant, après l’amélioration des normes de sécurité, du moins dans la plupart des usines, de nouvelles accusations sont apparues. Cette fois-ci, il s’agissait des fournisseurs de la marque américaine GAP. Selon l’organisation Global Labor Justice, la main-d’œuvre est de plus en plus exposée aux agressions verbales et physiques de ses supérieurs. En conséquence, les personnes touchées ont été battues et insultées si elles n’atteignaient pas les objectifs de production, parmi lesquels des objectifs de production résultant des micro-saisons de plus en plus courtes de l’industrie de la mode et de la fast-fashion. Reste à voir si cette situation va changer pour le mieux.

Les multinationales peuvent facilement se remettre d’une mauvaise presse et de quelques millions de dommages et intérêts pour avoir négligé les normes de conformité dans leur chaîne d’approvisionnement. De telles sanctions frappent beaucoup plus durement les petites et moyennes entreprises. Elles ont également du mal à profiter des marchés alternatifs lorsque les ventes s’effondrent en raison d’une mauvaise presse dans une région. Si vous entretenez des relations d’affaires avec des entreprises à risque, vous devriez idéalement pratiquer la due diligence continue. Cela vous permet de réagir à temps si vos fournisseurs se font remarquer négativement.

Toute personne qui doit se conformer aux lois nationales et internationales contre la corruption et la fraude doit établir un accord de conformité. Pour que ce soit complet, la direction et les responsables de la conformité doivent internaliser et illustrer les règles spécifiques. Un système de gestion de la conformité (Compliance Management System ou CMS) aide à élaborer et à vérifier les règles.

Dans la plupart des cas, il est clair que vous ne pouvez pas vous passer de la diligence raisonnable dans les fusions et acquisitions. Elle est aussi recommandée pour vérifier s’il n’est pas question de  marché gris, un domaine qui n’est guère contrôlé par les autorités. Les fournisseurs honnêtes et les fraudeurs peuvent difficilement être distingués en un coup d’œil. Si vous investissez dans l’immobilier, le risque de blanchiment d’argent est élevé. En outre, seule une diligence raisonnable peut protéger les bénéficiaires effectifs d’éventuelles conséquences juridiques. Cependant, on peut certainement critiquer la procédure habituelle.

La diligence raisonnable n’est pas un processus gravé dans le marbre. Les formes d’analyse des risques présentées dans cet article se recoupent en partie. D’autres peuvent être inutiles pour vos transactions planifiées. Afin de décider ce qui doit être analysé, il est préférable de commencer par constituer une équipe d’experts. Les analystes externes ont souvent beaucoup d’expérience dans leur domaine, mais ne connaissent pas exactement votre entreprise. Si vous constituez une équipe à partir de vos propres équipes, vous pouvez être sûr que vos employés agissent dans l’intérêt de l’entreprise. De plus, il est plus probable qu’une équipe interne vérifiera vraiment les points qui sont pertinents pour votre achat, plutôt que de travailler sans réfléchir à une liste de vérification. Cependant, les petites entreprises inexpérimentées qui ne disposent pas d’un personnel formé de manière appropriée bénéficient de l’aide d’experts externes.

1. Avant de procéder à la diligence raisonnable, il est conseillé de faire des recherches dans les sources publiques disponibles. Pour ce faire, il vous suffit d’utiliser Internet. Le site Web de l’entreprise est un bon endroit où aller. Il montre où se trouve l’autre entreprise, comment elle se présente et comment elle se présente au monde extérieur. Vous y trouverez également des informations initiales sur les propriétaires et les dirigeants. Les clients importants y sont aussi souvent mentionnés. Vous trouverez plus d’informations sur les relations internes et externes dans les réseaux d’emploi et les comptes officiels et non officiels des médias sociaux. Prêtez également attention aux liens avec la politique ou les personnes ou organisations criminelles. Y a-t-il des investisseurs et des défenseurs douteux ?

Examinez également l’environnement des affaires. Quelles sont les entreprises à proximité géographique ? Qui sont les concurrents directs dans le segment de marché concerné ? L’entreprise a-t-elle une histoire inquiétante ? A-t-elle déjà changé de mains par le passé, par exemple, ou le modèle économique a-t-il dû être abandonné en raison de son inefficacité ? Ou d’anciens employés sont-ils partis dans des circonstances inexpliquées ?

2. Si vous ne voyez aucun signal d’alarme lors d’un premier aperçu, vous pouvez vous fier à l’analyse de diligence raisonnable de vos équipes d’experts. Tout d’abord, votre équipe identifie toutes les données et tous les acteurs importants.

Lors de l’achat d’une entreprise, le vendeur met généralement à disposition une data room. Les banquiers d’affaires représentent souvent l’émetteur. Ils préparent les informations qu’ils jugent importantes pour l’analyse des risques : contrats, biens immobiliers ou terres louées à bail, tous les documents financiers et déclarations fiscales. Le capital créatif, comme les brevets et les marques déposées, ainsi que les documents du personnel, comme les salaires et les indemnités de départ, sont également des variables importantes. Les procédures judiciaires ouvertes sont tout aussi intéressantes pour l’analyse des risques que celles qui ont déjà fait l’objet d’un accord ou d’une sanction.

Si vous faites l’acquisition d’un bien immobilier, faites vérifier la structure du bâtiment, les installations techniques et les espaces extérieurs pour déceler les défauts structurels et les risques environnementaux.

3. Entrez dans le détail : vérifiez l’existence et l’intégrité des bénéficiaires, et informez-vous sur leurs sources de financement.
4. Il est possible que certaines données indiquent que des documents ne vous sont pas communiqués. Cela n’est pas nécessairement surprenant lorsqu’il s’agit de données confidentielles. Dans certains cas, toutefois, ces documents font état de risques qui pourraient faire baisser le prix d’achat au cours des négociations d’achat. Une équipe compétente obtiendra ensuite ces preuves du vendeur.
5. Enfin, comparez tous les acteurs connus avec les listes de sanctions nationales (et, le cas échéant, internationales). Les liens avec des blanchisseurs d’argent, des personnes soupçonnées de terrorisme ou des personnes politiquement exposées (PEP) ne sont pas toujours faciles à découvrir. Vous devriez donc utiliser les bases de données des pays, le PEP et les listes de surveillance mentionnées ci-dessus.
6. Avez-vous recueilli les informations nécessaires et découvert des liens suspects ? Évaluez maintenant vos constatations dans le contexte d’évaluation des risques. Des incohérences comptables peuvent indiquer une corruption dans les liens existants avec les PPE. En revanche, les petits défauts de construction peuvent être corrigés à moindre coût. Idéalement, l’information nouvellement acquise montrera que vous pouvez utiliser votre savoir-faire pour transformer un produit mal commercialisé en une petite mine d’or. La due diligence stratégique vous aide à cet égard. Évitez les risques et profitez des opportunités lors de l’acquisition de biens immobiliers ou d’actions de sociétés.

Que vous soyez un simple particulier, un investisseur ou un patron intéressé par d’autres entreprises, les investissements importants permettent de réaliser des projets passionnants et des profits substantiels. Cependant, ils comportent souvent des risques qui ne sont pas évidents à première vue. Qu’il s’agisse de blanchiment d’argent, de corruption, de fraude fiscale ou de dégâts environnementaux coûteux : avant de négocier un prix pour un objet d’achat, une diligence raisonnable est nécessaire. Ceux qui n’agissent pas avec sagesse en ce qui concerne leurs finances et les emplois de leur personnel dans une telle situation peuvent perdre plus que leur retour.

Les petites entreprises et les entreprises récentes présentent généralement moins de risques. Néanmoins, il est essentiel d’avoir recours à un examen minimal, en vous aidant de notre checklist présentée ci-dessous.

Veuillez noter que cette liste n’est cependant pas exhaustive. Dans certaines circonstances, certains des domaines de risque énumérés sont peu ou pas pertinents pour votre secteur d’activité, tandis que d’autres sont absents. Cette liste n’est donc qu’une première aide à l’orientation.

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