Earn-out en cas d’achat d’une entreprise : gagnant-gagnant ou source de litige ?

Lorsque des entreprises sont vendues, les acheteurs et les vendeurs ne s’entendent pas toujours sur le prix en raison de perspectives différentes. Tandis que l’acheteur voit surtout les risques, le vendeur veut marquer des points avec le potentiel. Dans certaines circonstances, il peut y avoir un écart important entre les attentes de prix. La clause d’earn-out est un élément facultatif du contrat de vente qui peut satisfaire les deux parties. Mais la clause n’offre pas seulement des avantages : bien qu’elle simplifie certains processus (par exemple, en exemptant les réclamations pouvant découler des garanties), elle comporte également certains risques. Dans cet article, nous vous expliquons ce qu’est le earn-out, à qui il profite et dans quels cas il vaut la peine d’exclure la clause du contrat.

L’earn-out est un complément de prix lié à la performance, que l’acheteur d’une entreprise verse au vendeur, en plus du prix de base fixe. Le calcul de l’earn-out est stipulé dans le contrat d’achat avec une clause d’earn-out correspondante. Le vendeur reçoit toujours le prix de base convenu. Le complément de prix payé ultérieurement et les conditions qui y sont attachées sont déterminés par l’acheteur et le vendeur à leur discrétion. Et c’est là que le bât blesse. Des partenaires de négociation inexpérimentés ou imprudents peuvent fixer des objectifs ou des conditions qui peuvent causer des difficultés considérables à l’une des parties, voire aux deux. Les tentatives de manipulation, les paiements d’impôts élevés ou la baisse des profits sont quelques-unes des conséquences potentielles.

C’est pourquoi il est toujours conseillé de faire vérifier le contrat d’achat par des experts des deux parties. En particulier, l’obligation découlant de la clause d’earn-out au-delà de la date de transfert nécessite un examen détaillé.

Voici un exemple : les PDG de la start-up technologique A et le grand groupe B se rencontrent. A a développé un produit innovant, mais n’a pas les moyens de le breveter et ne réalise donc pratiquement aucun profit. Cependant, les propriétaires de la start-up s’attendent à un taux de rotation élevé dès que le produit sera sur le marché. Ils veulent donc vendre l’entreprise pour 15 millions d’euros.

B s’intéresse au produit, mais prévoit de longues phases de test avant qu’il puisse être lancé sur le marché sous un nouveau nom. Ils sont sceptiques quant aux prévisions de la start-up concernant le niveau des ventes. Par conséquent, ils ne veulent pas payer plus de 8 millions d’euros au départ pour A, mais ils voient le potentiel du produit. Les deux gérants s’accordent donc sur une clause d’earn-out.

Pour ce faire, ils sélectionnent une variable de mesure objectivement vérifiable : le produit des ventes. Si le chiffre d’affaires de l’année suivant l’achat atteint 15 millions d’euros, B verse une somme de 7 millions d’euros aux anciens opérateurs de A, en plus du prix d’achat immédiat de 8 millions d’euros. Si la société cible réalise un chiffre d’affaires d’au moins 7 millions d’euros, B Tech paiera une somme proportionnelle de 3 millions d’euros. Si l’entreprise réalise moins ou pas de ventes, B n’effectue aucun paiement supplémentaire au prix de base.

Le scepticisme de B est confirmé : le produit génère moins de 7 millions d’euros. Afin de pouvoir vérifier le montant du chiffre d’affaires, le vendeur de A s’est assuré le droit de consulter les comptes annuels et les documents connexes de B. L’ancien propriétaire doit vérifier si B a encouragé le brevetage, si toutes les opportunités de vente ont été exploitées et si le produit a été suffisamment promu.

Il y a plusieurs façons d’obtenir un earn-out. Tout d’abord, le pay-out (montant de l’earn-out) peut être lié au chiffre d’affaires total de la société cible. Des prévisions et des résultats plus précis peuvent être obtenus à partir des ventes d’un produit ou du nombre de clients existants. Il existe des mesures financières et non financières. La mesure peut être une valeur fixe ou à l’intérieur d’un corridor cible. Ce qui est important, cependant, c’est qu’il s’agit d’une mesure précisément vérifiable. Les objectifs de vente, de profit ou de flux de trésorerie, par exemple, sont courants. Beaucoup utilisent également EBIT ou EBITA comme base.

La date convenue à laquelle la cible est atteinte s’appelle l’événement déclencheur. Les parties contractantes déterminent si l’événement déclencheur décrit un objectif unique et fixe ou contient plusieurs objectifs intermédiaires. Dans la pratique, les participants utilisent soit des événements déclencheurs cumulatifs, soit des événements déclencheurs progressifs. Dans le cas d’événements déclencheurs cumulés, le total des valeurs de référence cumulées sur une certaine période (par exemple, l’EBIT) doit atteindre ou dépasser la valeur de référence. Dans le cas d’événements déclencheurs progressifs, le vendeur ne reçoit l’earn-out que si la mesure augmente chaque année.

La période d’earn-out est le temps écoulé entre la conclusion du contrat et le jour où la mesure définie doit être atteinte.

« Floor » (plancher) et « Cap » (plafond) sont deux notions importantes dans la clause d’earn-out. Le plancher est la cible minimale à partir de laquelle un complément de prix est versé au vendeur. Le vendeur s’efforcera donc de maintenir le plancher aussi bas que possible. En effet, le vendeur ne reçoit de l’argent supplémentaire que lorsque l’entreprise a au moins atteint le plancher.

Le plafond (« cap ») est la limite supérieure de l’earn-out. Le vendeur ne reçoit pas plus que le plafond à titre de prix d’achat supplémentaire par rapport au prix d’exercice. Le plafond rend ainsi les dépenses calculables pour l’acheteur. Dans certaines circonstances, l’entreprise peut dépasser les objectifs fixés, ce qui peut signifier que les coûts pour l’acheteur seront plus élevés que prévu initialement. Dans ce cas, une clause d’ajustement régit la manière dont l’acheteur rémunère le vendeur.

Ce que l’on appelle l’ajustement est une valeur en pourcentage qui augmente le total de l’earn-out cible, en fonction du montant du dépassement. Il existe trois méthodes de calcul :

• Linéaire : 1 % de dépassement entraîne une augmentation d’1 % de l’earn-out
• Dégressif : plus le dépassement est élevé, plus le pourcentage d’ajustement est faible
• Progressif : l’ajustement augmente de façon exponentielle en cas de surdépassement (aussi appelé accélérateur).

L’ajustement progressif comporte des pièges pour l’acheteur. Dans les milieux professionnels, on parle souvent d’étranglement. Cela s’explique par le fait que l’ajustement peut augmenter si rapidement que l’acheteur fait un moins après avoir payé l’earn-out. C’est la raison pour laquelle il est important de définir un plafond.

Le modèle d’earn-out permet l’acquisition d’une entreprise malgré des prix d’achat différents. Cela est particulièrement vrai si les deux parties évaluent différemment les bénéfices futurs de l’entreprise. Si les parties ne parviennent pas à s’entendre sur un prix, l’earn-out peut reporter les négociations à une date ultérieure. Ceci comporte également un risque de manipulation. Il peut en résulter des conflits entre les parties et des conflits juridiques d’un coût disproportionné. Les clauses d’earn-out sont toutefois l’occasion pour les acheteurs et les vendeurs de mener des négociations de vente avec un objectif commun à l’esprit : faire progresser l’entreprise.

Le vendeur peut espérer des earn-out élevés en cas de bonne performance future de l’entreprise. Dans un premier temps, l’acheteur n’est tenu de payer que le prix de base et peut financer le prix d’achat supplémentaire par des bénéfices futurs.

Un earn-out est donc souvent intéressant, en particulier pour les personnes qui souhaitent vendre leur start-up. En effet, une jeune entreprise a généralement beaucoup investi dans son produit ou service. Mais même si les ventes sont bonnes, le bénéfice des premières années est souvent modeste. La vente à une plus grande entreprise augmente les chances de succès de l’entreprise. Les fondateurs de la start-up n’ont pas à laisser les bénéfices escomptés leur être retirés. En même temps, l’acheteur est protégé, car il ne paie plus qu’en cas d’évolution positive.

Une clause d’earn-out ne doit pas être établie sur la base d’un échantillon, mais doit tenir compte de la société cible et de la situation du marché. Dans certains cas, le earn-out est particulièrement utile :

• En période d’incertitude économique, la clause permet une vente à un prix favorable, mais offre un juste équilibre dans l’avenir.
• Les entreprises économiquement mal positionnées qui ont tenté de s’épargner par des restructurations sont potentiellement relancées par le nouvel investisseur après la vente, dont les bénéfices se reflètent dans l’earn-out.
• Les entreprises qui dépendent d’un produit spécifique ou d’un client important ont généralement des connaissances particulières dans le domaine connexe que l’acheteur est peu susceptible d’avoir. L’expertise des employés et des gestionnaires crée de la valeur ajoutée pour les deux parties après les rachats. L’earn-out motive à participer de manière rentable à l’entreprise.
• Les entreprises qui développent des technologies ou des produits complètement nouveaux offrent un potentiel d’avenir. Mais comme il existe également un risque que l’innovation ne soit pas en mesure de tenir le coup, l’earn-out crée un pont entre l’inventivité et la maîtrise des risques.

Le modèle d’earn-out rapproche les deux parties à une acquisition d’entreprise d’un prix de vente équitable et compréhensible pour les deux parties. Certains experts notent cependant que le pay-out ultérieur pourrait avoir un effet contraire, notamment pour des raisons psychologiques : une fois que l’acheteur a payé le prix de base, l’entreprise devient sa propriété. Il agit donc correctement à sa propre discrétion lorsqu’il évite des dépenses inutiles. Par conséquent, le paiement de l’earn-out doit être maintenu aussi bas que possible afin d’éviter les pertes. Et, selon l’expert, cela pourrait conduire à une manipulation des résultats.

Il est courant de générer délibérément des coûts plus élevés afin de maintenir une marge bénéficiaire faible. En outre, certains acheteurs ne commencent délibérément à commercialiser le produit de l’activité principale d’une société cible que très tard dans la période d’earn-out si le manque à gagner qui en résulte est inférieur au paiement de l’earn-out, ce qui est évité de cette manière. Autre tactique classique : les commandes qui doivent aller à la société cible sont transférées à une filiale.

Mesures préventives : la clause d’earn-out devrait préciser les normes comptables qui l’encadrent, la plupart du temps les normes IFRS. Un exemple de calcul directement dans la clause rend la base de calcul compréhensible pour les deux parties. Les parties concernées peuvent exclure certaines variables du calcul, par exemple les frais tels que les intérêts sur le financement du prix d’achat ou ceux découlant des distributions.

Le côté du vendeur peut également présenter des pièges. Si l’ancien dirigeant de la société reste salarié dans l’entreprise, la personne peut influencer l’entreprise de sorte que les bénéfices soient inclus de manière disproportionnée dans le bilan annuel. D’autre part, l’intérêt de l’earn-out peut servir d’incitation pour le vendeur et inspirer son travail sous la nouvelle direction. Avant qu’un litige coûteux n’ait lieu, les deux parties devraient examiner attentivement la clause d’earn-out.

Les risques fiscaux d’un contrat d’achat d’entreprise assorti d’une réglementation de l’earn-out affectent généralement le vendeur. Il a par conséquent un intérêt particulier à ce que la clause soit examinée sous l’angle du droit fiscal. Dans certaines circonstances, les détails de l’accord signifient que le produit total de la vente, y compris l’earn-out attendu, doit être entièrement imposé immédiatement après la conclusion du contrat. Ceci malgré le fait que l’earn-out ne sera payé qu’à l’avenir et que son montant est également flexible. Il est également possible que l’earn-out ne soit pas payé du tout, ou pas entièrement. Toutefois, comme les taxes deviennent exigibles immédiatement et intégralement, le vendeur peut ne pas avoir les moyens financiers de payer la taxe. En outre, la vente entraîne parfois d’autres engagements. Les vendeurs doivent donc veiller à ce que la conception de l’earn-out n’entraîne pas de désavantages fiscaux pour eux.

Il existe un autre risque associé à l’embauche après la vente. La tendance dans les achats de démarrage, par exemple, est que les acheteurs acquièrent l’entreprise afin de s’assurer les personnes hautement qualifiées qui ont permis à l’entreprise de connaître son premier succès. Pour les vendeurs débutants, le modèle d’earn-out peut être incitatif à court terme. S’ils s’intègrent dans la nouvelle structure de l’entreprise en tant que salariés et apportent leur savoir-faire et leurs contacts, le bénéfice du nouveau propriétaire leur apporte également un bonus, notamment sous la forme d’un earn-out. Toutefois, en tant que salariés, ils perçoivent un salaire et sont soumis à l’impôt sur le revenu et aux cotisations de sécurité sociale. S’ils perçoivent de la même manière leur earn-out, leur taux d’imposition montera en flèche. Lors du paiement, l’acheteur doit donc s’assurer que le complément de prix n’est pas versé sous la forme d’un salaire.

S’il y a plusieurs événements déclencheurs, la période d’earn-out dure parfois plusieurs années. Ceci correspond en général à un an ou deux, mais il n’est pas rare qu’elle dure trois ans ou plus. Si la société cible atteint tous les seuils de déclenchement fixés dans ce délai, le vendeur a droit au paiement de son complément de prix. Parfois, il arrive, cependant, que seule l’entreprise nouvellement acquise réalise des bénéfices, mais d’autres projets de l’acheteur subissent des pertes. Si le nouveau propriétaire doit payer ces pertes sur les bénéfices de la société cible, il y a un manque de liquidités pour payer l’earn-out.

Mesures préventives : étant donné que l’earn-out n’est payé qu’avec un certain retard, des conditions modifiées peuvent rendre le paiement plus difficile. Tant qu’aucun ajustement progressif n’a été convenu, le montant plafonné ne changera pas. Si l’acheteur dépose le montant maximal de l’earn-out auprès d’un fiduciaire, ce montant fixe demeure protégé. En cas d’événement déclencheur, le montant peut être versé en totalité ou en partie. Pour cela, vous utilisez un dépôt fiduciaire.

Le dépôt fiduciaire bénéficie d’une protection spéciale parce que le fiduciaire ouvre le compte en son nom propre, mais pour une autre personne. Il ne fait donc pas partie des biens vendables du syndic en cas d’insolvabilité.

Si les attentes de l’acheteur et du vendeur concernant le développement de l’entreprise à vendre sont très différentes, une clause d’earn-out permet aux parties de rendre la rémunération équitable et réaliste pour les deux parties. La modification de contrat convient particulièrement bien à l’achat d’entreprises dont l’évolution est incertaine mais potentiellement positive. Ce type de rémunération basée sur la performance est souvent utilisé lors de la vente de start-up. Avant de décider d’inclure une clause d’earn-out dans un contrat, réfléchissez aux avantages et aux inconvénients d’un accord d’earn-out. Pensez aux effets concrets auxquels vous pouvez vous attendre dans votre cas.

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